Con il termine clausole vessatorie si intendono quelle clausole che determinano uno squilibrio del contratto a vantaggio di un contraente e a sfavore dell’altro. Questo tipo di clausole è disciplinato sia nel Codice civile agli art. 1341 c.c., in via generale, sia nel Codice del consumo (d. lgs. n. 206/2005), con riferimento ai contratti cosiddetti B2C (Business to Consumer). Nel panorama attuale, le limitazioni alle interazioni interpersonali, dovute al periodo emergenziale che stiamo vivendo, hanno visto un massiccio incremento delle attività on-line, ed in particolar modo un incremento della conclusione di contratti tramite Internet. Tuttavia, non è ancora del tutto chiaro come applicare la disciplina delle clausole vessatorie, nata nel contesto dei contratti cartacei, al mondo digitale.

Il legislatore, per la validità di questo tipo di clausole, ha previsto delle specifiche modalità: mentre l’articolo 1341 c.c. prevede la specifica approvazione per iscritto per far sì che le clausole vessatorie, elencate nel comma 2, abbiano effetto, quando siamo nell’ambito della tutela del consumatore, il Codice del Consumo richiede che il professionista provi – per le clausole elencate all’art. 33 – che tali clausole siano state oggetto di specifica trattativa col consumatore.

Ecco che allora, rispetto a quanto previsto all’art. 1342 c.c., si pone il primo problema di come assicurare nei contratti online la specifica approvazione per iscritto delle clausole vessatorie da parte del contraente debole.

I giudici di merito hanno elaborato nel corso dell’ultimo ventennio tre soluzioni. La prima consiste nel considerare sufficiente a garantire il rispetto dell’articolo 1341 c.c. un meccanismo di “doppio click”: uno finalizzato alla conclusione del contratto e uno relativo all’accettazione specifica della clausola vessatoria (Giudice di Pace di Partanna, 1° febbraio 2002, n. 15). Il secondo filone, invece, ha ritenuto necessario il ricorso allo strumento della firma digitale, come unica via per tradurre nel contesto digitale la procedura imposta per i contratti cartacei, in particolare al fine di accertare l’identità del soggetto firmatario (Tribunale di Catanzaro, 30 aprile 2012, n. 18; Giudice di Pace di Trapani, 14 ottobre 2019). Questa non tiene conto del fatto che nei traffici online richiedere l’utilizzo della firma elettronica, visto che molti ancora oggi non dispongono di questo strumento, può creare un onere significativo per i contraenti. Una terza soluzione ha ritenuto sufficiente la firma elettronica semplice, che in questi casi si può tradurre nel richiedere l’autenticazione del contraente debole mediante l’inserimento di un username e una password sul sito dove viene concluso il contratto, in modo da verificarne l’identità, seguito da un semplice click specifico per l’approvazione della clausola vessatoria (Tribunale di Napoli, 13 marzo 2018, n. 2508).

La seconda problematica emersa riguarda l’ipotesi in cui parte del contratto sia un consumatore: come può il professionista concretizzare la specifica negoziazione della clausola nel contesto digitale richiesta dal Codice del Consumo?

Una soluzione prospettata dalla Corte di Cassazione con l’ordinanza n. 24262/2008 della Cassazione, consiste nella possibilità di dare prova dello svolgimento della trattativa, dimostrando che la clausola era stata “chiaramente e autonomamente evidenziata dal proponente, e specificamente ed autonomamente sottoscritta dall’aderente”. Più di recente invece la Cassazione con la sentenza n. 8268/2020, ha ricordato che, affinché le clausole vessatorie nei confronti dei consumatori non siano nulle, è necessaria sia la diretta conoscenza della clausola, assicurata dalla specifica approvazione per iscritto (con tutti i problemi che questo pone nel contesto digitale, sopra illustrati), sia una apposita negoziazione.

Alla luce di quanto sopra esposto, nel caso delle clausole vessatorie nei contratti conclusi su Internet, emerge il problematico rapporto tra interpretazione consolidata di una norma nata nel contesto del mondo fisico e la sua applicazione alla realtà digitale. Occorrerà quindi trovare un giusto equilibrio tra il rispetto formale della disciplina codicistica e la tutela degli interessi di tutte le parti coinvolte, compresi i consumatori.